Las conocidas como participaciones preferentes son valores emitidos por entidades financieras que no tienen el carácter de «acciones», tal y como se conocen socialmente, ya que no confieren ningún derecho sobre la sociedad. Si bien han sido vendidas como un derecho prioritario de cobro entre sus suscriptores, esta afirmación tiene grandes matices.
Tampoco son depósitos con rentabilidad fija, sino que son emisiones de deuda perpetuas, sin un plazo definido, ya que no tienen vencimiento y cuya rentabilidad está supeditada a los resultados de la entidad. El alto riesgo de las preferentes está basado en que, para que sea una inversión medianamente rentable, el consumidor o adquiriente debe tener una muy buena información sobre la situación económica de la entidad, lo cual ha ocurrido en muy pocas ocasiones.
A la pregunta de si un órgano judicial puede declarar nulo un contrato de adquisición de participaciones preferentes, la respuesta es sí. Y vamos a ver los motivos.
El necesario conocimiento del estado de la empresa
Cualquier entidad financiera tiene la obligación de asesorar al cliente de los contratos que va a realizar y del producto que va a adquirir. Esta obligación es esencial y permanente durante toda la relación entre el Banco y el cliente.
El art. 209 del Real Decreto Legislativo 4/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, establece que las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, proporcionando además, de manera comprensible, información adecuada sobre los productos ofrecidos. Esta normativa es el colofón a un itinerario legal iniciado con el Real Decreto 217/2008, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, la Circular 6/2008 del Banco de España, sobre normas de información financiera pública reservada y modelos de estados financieros, así como el ya derogado Real Decreto 629/1993, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.
Si la entidad financiera no puede acreditar que al cliente se le entregó la información necesaria para saber qué tipo de producto adquiría, esto es, información real sobre la evolución económica, beneficios previstos con un mínimo de solvencia o informes de auditoría contable que verificaran la información proporcionada, lo más probable es que el derecho del consumidor haya sido flagrantemente vulnerado.
Inexistencia de negociación
Una característica que han tenido las ventas en España de las participaciones preferentes es su «estandarización» mediante fórmulas de venta tipo a clientes muy dispares. Normalmente, la adquisición de preferentes se hacía mediante contratos pre redactados por las entidades que tenían un escaso o nulo margen de negociación, lo cual tiene consecuencias legales.
Y es que de ser así supondría que se han incumplido las prescripciones de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación, en cuya aplicación los tribunales se han pronunciado reiteradamente en aras a imponer a los bancos la carga de la prueba sobre el cumplimiento de las obligaciones impuestas a las mismas, entre las que se encuentra la de dar información fiel y leal al cliente. Esta Ley establece una serie de requisitos formales de incorporación para que una cláusula general se considere ajustada a derecho.
En todo caso no quedarían incorporadas al contrato aquellas condiciones que el cliente no hubiere tenido oportunidad real de conocer al tiempo de su celebración, o si no han sido firmadas cuando sea necesario, ni las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo que éstas hubieran sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a las normas específicas de disciplina y transparencia bancaria. Tampoco valdría la clásica coletilla de «el cliente ha sido informado de los riesgos derivados del presente contrato«.
La falta de lealtad comercial de la entidad
El derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento de este sector, y su finalidad es lograr la eficiencia del sistema bancario así como tutelar a los sujetos que intervienen en él, principalmente a través del sistema de información precontractual en la fase previa.
El ámbito normativo tiene un claro carácter protector para el inversor, y muy especialmente trata de determinar los parámetros de información exigible y debida por parte de las entidades que intervienen en los mercados de valores.
Debe tenerse en cuenta que la diligencia en el asesoramiento en este tipo de contratos no es la genérica «de un buen padre de familia», en palabras de nuestro Código Civil, sino la específica y agravada del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes. Es por ello que si su contrato de adquisición de participaciones preferentes se encuentra en alguno de estos tres supuestos, probablemente deba ser anulado por un tribunal y restituidas las cantidades abonadas.
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